Pejotização: É legal?

* Fernanda Reis Pereira

Nos últimos tempos, uma série de debates têm sido travados acerca da legalidade (ou não) da contratação de profissionais da área da saúde por intermédio de pessoas jurídicas; fenômeno que ficou conhecido como “pejotização”.

Essa é uma prática que vem sendo generalizada no meio médico, sem as cautelas devidas, e que, por isso, tem despertado a fiscalização da Receita Federal e gerado demandas na Justiça do Trabalho.

Mas, afinal, a “pejotização” é legal?

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, existe uma relação de emprego se estiverem presentes as seguintes características: pessoalidade, onerosidade, subordinação e não-eventualidade.

A pessoalidade é observada quando o empregador exige que somente aquela pessoa contratada pode prestar o serviço. Assim, se um médico é contratado por um hospital por meio de uma pessoa jurídica e somente ele, de forma exclusiva, pode prestar o serviço, temos a pessoalidade. No entanto, se esse médico puder, eventualmente, por livre iniciativa, se fazer substituir por um de seus sócios ou mesmo por outro colega, sem precisar da anuência do hospital, apenas comunicando-o, registra-se uma impessoalidade.

A onerosidade, por sua vez, é a característica que mais desperta os olhares do Fisco, uma vez que ela está presente tanto na contratação direita do profissional da saúde, quanto na contratação por intermédio de uma pessoa jurídica. O que a diferencia são as consequências advindas do tipo de contratação escolhida.

É muito comum que hospitais, clínicas e laboratórios optem pela “pejotização” objetivando única e exclusivamente a desoneração da sua folha de pagamentos, mas não abrem mão da subordinação de seus prestadores de serviços. Assim, se a empresa opta pela contratação via pessoa jurídica, precisa dar uma maior liberdade aos seus contratados, na medida em que não são efetivamente seus empregados.

Do outro lado, a “pejotização” também pode ser interessante para o profissional da saúde, uma vez que terá uma tributação reduzida, se compararmos com a tributação aplicada às pessoas físicas. Nesses casos, algumas cautelas precisam ser tomadas, a exemplo da impossibilidade do sócio receber salário, mas sim distribuição de lucro, bem como da necessidade desse sócio participar das deliberações da sociedade e das despesas de manutenção da pessoa jurídica. Isto tem que ficar muito bem evidenciado, sob pena de se aplicar o princípio da primazia da realidade, que conduz, inexoravelmente, à constatação de vínculo de emprego.

Nunca é demais lembrar que os profissionais da saúde contratados por meio de uma pessoa jurídica necessitam de um maior planejamento financeiro, já que não terão as benesses de uma relação de emprego típica, como férias, FGTS, 13º salário, licença paternidade, entre outras.

Outra característica da relação de emprego que gera controvérsias é a subordinação. Isso porque, modernamente, as relações jurídicas vêm rompendo com o tradicional modelo de trabalho subordinado, abrindo espaço para a flexibilidade dos termos contratuais, autonomia e dinamicidade na execução das atividades e liberdade de auto-organização. Nesse sentido, a subordinação dá lugar à liberdade na execução do trabalho contratado, com a autonomia do profissional para definir sua própria agenda ou mesmo se fazer substituir por outro colega, o que é impossível na relação clássica de emprego.

Seguindo essa tendência, as Leis n. 13.429/17 e 13.467/17, conhecidas, respectivamente, como “lei da terceirização” e “reforma trabalhista”, cuidaram de permitir a terceirização da atividade-fim da empresa tomadora, alinhando-se com o entendimento que já vinha predominando no Supremo Tribunal Federal - STF.

Nessa linha de modernização, não se faz necessário a existência de espaço físico com equipamentos, secretárias, consultórios etc. para caracterizar sua natureza de sociedade. O que importa, nestes casos, é o compartilhamento de estrutura administrativa, a divisão de custos de equipamentos que podem agregar valor aos serviços médicos prestados, bem como o compartilhamento do prestígio dos profissionais que as integram, sendo fator relevante no meio médico para obtenção de contratos.

Vale, ainda, alertar que outras fragilidades nestas relações têm sido identificadas pela Receita Federal e pela Justiça do Trabalho.

A primeira delas diz respeito ao momento em que a pessoa jurídica foi constituída. Se foi constituída em data próxima à da contratação pela clínica, há indícios de que essa pessoa jurídica só foi formada com o objetivo de burlar a lei.

Outro aspecto analisado diz respeito à quantidade de sócios da pessoa jurídica: é unipessoal ou é formada por um grupo de profissionais em sociedade? Se é unipessoal, também haverá uma presunção de que foi constituída somente para este fim.

Além disso, tem sido observado se estes profissionais da saúde prestam serviços a mais de um cliente – afastando a vinculação a um único hospital, por exemplo.

Tudo isso nos leva a crer que a saída jurídica para minimizar os riscos está relacionada com a constituição de uma empresa identificada por uma verdadeira sociedade de médicos que, por ato de vontade, desejem unir-se e empreender. Quanto mais protegida estiver a relação entre a clínica e os seus sócios, menor será a incidência de problemas jurídico-fiscais.

Por fim, e não mesmo importante, temos a última característica: a não-eventualidade. O profissional deve trabalhar de forma permanente, mesmo que por um pequeno espaço de tempo, não podendo trabalhar de forma eventual, na hora que desejar.

Imperioso ressaltar que somente com a presença de todas as características aqui apresentadas é que é possível configurar a existência de uma relação de emprego, não sendo permitido à Justiça do Trabalho e à Receita Federal constituir vínculos empregatícios com base em presunções genéricas e tendenciosas.

Assim, é imperioso que haja uma reformulação estratégica do setor, com a união entre os profissionais da área da saúde e hospitais, clínicas e laboratórios, para, juntos, construir uma solução legal satisfatória para todos.

Todas essas variáveis foram trazidas à baila apenas para demonstrar que os debates que cercam o fenômeno da “pejotização” não apresentam respostas estanques. Muito pelo contrário. É preciso analisar caso a caso e, tomadas as cautelas devidas, é possível, sim, revestir esse tipo de relação com vieses de legalidade e ser muito legal para os dois lados da relação.

*FERNANDA REIS PEREIRA é advogada (OAB-BA 41.503) e sócia do escritório Reis Pereira & Lyra Advocacia. É mestre em Direito (PUC-SP), professora universitária e Procuradora do Município.